Bail commercial et valeur locative : la jurisprudence peut corriger sans légiférer
Comme dans bien d’autres matières, il faut avec le bail commercial peser des œufs de mouche dans des balances en toile d'araignée, comme le disait Voltaire. Il faudrait même préférer une jurisprudence précautionneuse, à la loi qui emporte parfois trop de choses avec elle, alertent Danielle Smolders, avocate associée chez De Gaulle Fleurance et Emmanuel Le Roch, expert commerce et territoire, ancien DG de la fédération Procos, ancien directeur immobilier de Darty, co-rapporteur du rapport au CNC sur "La vacance commerciale en centre-ville"
Le bail commercial traverse une crise. D'un côté, un statut présenté comme protecteur du preneur, organisé autour du droit au renouvellement et de la révision du loyer. De l'autre, une réalité où la charge locative supportée par les commerces s'éloigne durablement de la valeur locative réelle, et au-delà, du taux d'effort économiquement soutenable. Cette déconnexion est le résultat d'une double construction jurisprudentielle qui a progressivement neutralisé les instruments correcteurs pourtant inscrits dans la loi.
Le phénomène est documenté. Tous les travaux consacrés à la vacance commerciale mettent en exergue le décalage entre loyers pratiqués et potentiels d'activité locale. Dans un contexte profondément transformé — essor du e-commerce, arbitrages de consommation renouvelés, fragilisation du commerce de proximité — le loyer n'est plus seulement le prix d'usage d'un local. Il est devenu, dans une économie financiarisée de l'immobilier commercial, un paramètre central de valorisation d'un actif. Là où l'économie classique voudrait qu'un local vacant ou une baisse de commercialité conduise à une correction du loyer, la logique de bilan des foncières et la capitalisation des loyers peuvent conduire à maintenir des loyers faciaux durablement déconnectés du marché.
Face à ce constat, les initiatives législatives se multiplient. La loi SVE du 28 mai 2026 a introduit la mensualisation du loyer à la demande du preneur, la possibilité de clauses limitant symétriquement les variations annuelles liées à l'ILC et le plafonnement des garanties. Une proposition de loi vise à limiter l'imputation de la taxe foncière au preneur. Une autre envisage l'encadrement direct des loyers commerciaux. Ces réponses législatives témoignent d'une prise de conscience réelle. Toutefois, un encadrement uniforme comporte des risques : rigidité, effets d'aubaine, contraction de l'offre.
Une autre voie existe : la voie jurisprudentielle. Elle consisterait non pas à créer un nouveau régime, mais à revenir à l'épure du statut, c'est-à-dire à la valeur locative, en réintégrant pleinement les loyers binaires et les loyers indexés dans les mécanismes correcteurs des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce.
Le premier prévoit que le loyer des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, déterminée d'après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Elle est donc plus adaptée qu'un encadrement administratif uniforme pour appréhender la diversité des situations commerciales. Or, deux constructions jurisprudentielles ont réduit l'accès à cette valeur locative.
Sur les loyers binaires d'abord. La jurisprudence Théâtre Saint-Georges avait longtemps soustrait la fixation du loyer binaire à l'office du juge des loyers commerciaux. L'arrêt Monoprix du 30 mai 2024 marque une inflexion importante : la Cour de cassation juge que l'article R. 145-23 est applicable à toute demande en fixation du prix d'un bail renouvelé, sans exclusion pour les baux stipulant une part variable. Le loyer binaire n'est plus un objet étranger à la compétence du juge des loyers. Il appartient désormais à la Cour d'aller plus loin et de considérer que la présence d'un loyer binaire ne suffit plus à exclure la révision selon les mécanismes statutaires d'ordre public. La part variable doit être prise en compte comme un élément d'appréciation de la valeur locative — le taux d'effort global, les charges transférées, les conditions réelles de commercialité — et non comme un motif d'éviction du statut. Les parties resteraient libres de stipuler la structure du loyer de leur choix ; mais cette liberté ne permettrait plus de neutraliser les dispositions d'ordre public relatives à la révision, visées par l'article L. 145-15.
Sur l'indexation ensuite. Les arrêts SNCF de 2015 ont fait obstacle à un retour à la valeur locative en refusant la baisse du loyer en deçà du loyer indexé, sauf modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative — condition dont la réunion est, en pratique, rarissime. Or l'article L. 145-38 distingue implicitement deux opérations : la fixation amiable ou judiciaire du loyer et sa variation automatique par indexation. L'indexation actualise un loyer ; elle ne le refixe pas. Confondre les deux permet à la clause d'indexation de produire un plancher que le texte ne prévoit pas expressément. La Cour devrait reconnaître que le seul plancher compatible avec l'article L. 145-38 est le dernier prix fixé amiablement ou judiciairement. Cette solution serait au demeurant cohérente avec la réforme de l'ILC opérée par le décret du 14 mars 2022 : en supprimant la composante « CA du commerce de détail » pour limiter la hausse des loyers des magasins physiques alimentée par les ventes en ligne, le législateur a reconnu que l'indexation peut produire des effets économiquement injustifiés. Il serait paradoxal de corriger l'indice par voie réglementaire tout en maintenant, par jurisprudence, une irréversibilité du loyer indexé.
L'intérêt de la voie jurisprudentielle tient précisément à sa proportionnalité. Elle permet une correction ciblée par le juge des loyers commerciaux, éclairé par les travaux d'experts. Elle ne transforme pas le juge en régulateur général des loyers : elle lui demande seulement de ne plus être empêché d'appliquer les instruments statutaires lorsque le loyer binaire ou le loyer indexé fait écran à la valeur locative. Elle ne nie pas la liberté contractuelle ; elle la replace à son rang. Cette liberté gouverne la formation du bail et les stipulations non impératives. Elle ne doit pas neutraliser les dispositions d'ordre public, ni permettre que la valeur d'actif du bailleur soit protégée au prix d'une déconnexion durable entre loyer, valeur locative et exploitation du fonds.
Cette évolution ne résoudrait pas toutes les difficultés — notamment les cas où la valeur locative a fortement diminué depuis la dernière fixation. Mais elle permettrait de corriger efficacement de nombreuses situations en appliquant des outils juridiques existants. L'enjeu est de sortir d'une situation qui met en risque trop d'exploitations commerciales, en rétablissant une cohérence entre le loyer appliqué et la réalité économique. Aucun bailleur ne raisonne, dans ses modèles prévisionnels, sur l'hypothèse d'une indexation durablement élevée. La nouvelle interprétation ne mettrait donc pas en danger les propriétaires ; elle mettrait fin à un effet d'aubaine injustifié, au bénéfice de la vitalité commerciale des territoires.